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  • David VARAPODIO

Caractéristiques déterminantes pour la qualification de concession de services

Caractéristiques déterminantes pour la qualification de concession de services  : la qualification des contrats de mobiliers urbains (CE, 25 mai 2018, req. n° 416825)


Procédure de passation


Rappel  :

Article  5 de l'ordonnance n° 2016-65  : «  Les contrats de concession sont les contrats conclus par écrit, par lesquels une ou plusieurs autorités concédantes soumises à la présente ordonnance confient l’exécution de travaux ou la gestion d’un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l’exploitation de l’ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d’exploiter l’ouvrage ou le service qui fait l’objet du contrat, soit de ce droit assorti d’un prix.

La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement nominale ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d’exploitation lorsque, dans des conditions d’exploitation normales, il n’est pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service  ».

Les éléments décisifs de distinction entre les marchés publics et les concessions sont la rémunération du prestataire (l’absence de rémunération directe par le pouvoir adjudicateur) et le risque d’exploitation.


Dans cette affaire, le titulaire devait assurer les prestations d’installation, d’exploitation, de maintenance et d’entretien de mobiliers urbains destinés à l’information municipale, et ce, à titre gratuit, tout en se rémunérant par les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires.


Amené à apporter des précisions quant à l’appréciation des éléments de distinction entre les marchés et les concessions, le Conseil d’Etat a souligné que la circonstance que le contrat en question confiait à titre exclusif l’exploitation du mobilier urbain à des fins publicitaires à son attributaire ne suffisait pas pour en déduire qu'aucun risque n'était transféré à ce dernier et exclure ainsi la qualification de contrat de concession.


Une requalification de la concession en marché public exige au contraire de rechercher, malgré ses éléments, si la société attributaire du  contrat  assumait un risque réel d'exploitation.


Le CE a précisé que dans la mesure où le contrat ne comporte aucune stipulation prévoyant le versement d’un prix à son titulaire, ce dernier devait être considéré comme étant exposé aux aléas de toute nature qui peuvent affecter le volume et la valeur de la demande d’espaces de mobilier urbain pour les annonceurs publicitaires sur le territoire de la commune, sans qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge par la commune des pertes qui pourraient en résulter.


Il suit de là que ce contrat, dont l'attributaire se voit transférer un risque lié à l'exploitation des ouvrages à installer, constitue un contrat de concession et non un marché public.

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