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  • David VARAPODIO

Réalité de la concurrence : le rôle actif du pouvoir adjudicateur

Participation des soumissionnaires liés à une procédure d’adjudication (Arrêt de la CJUE, 17 mai 2018, aff.C-531/16 ; Décision du 19 février 2018 n° 18-D-02 de l’Autorité de la concurrence)


Passation des marchés


Rappel : Lorsque des offres sont présentées par des entreprises liées, il existe toujours un doute quant à leur indépendance et à la protection de la confidentialité des informations. On peut estimer que les liens économiques, de gestion, financiers ou autres qui les unissent leur procurent un avantage sur les autres soumissionnaires.

Concrètement, il peut y avoir un échange d’informations entre deux filiales d’un même groupe ayant pour objet de fausser la concurrence = entente anticoncurrentielle. Dans cette hypothèse, les filiales d’un même groupe ayant présenté des offres séparées ne sauraient être considérées comme des concurrents au sens des règles de la commande publique et leurs offres doivent être rejetées par le pouvoir adjudicateur.


C’est dans ce sens que se sont prononcées la CJUE et l’Autorité de la concurrence en rappelant que :


Décision du 19 février 2018 : « Lorsque au sein d’un groupe, plusieurs entités sont susceptibles de répondre au même appel d’offres, deux options s’offrent à elles. Elles peuvent, d’une part, renoncer à leur autonomie commerciale et se concerter pour déterminer la société la mieux placée pour répondre à l’appel d’offres. Dans cette hypothèse, elles ne peuvent déposer qu’une seule offre. D’autre part, ces sociétés peuvent choisir de présenter chacune une offre à condition de ne pas s’être concertées pour établir ces offres. Dans cette dernière hypothèse, toute concertation ou toute échange d’informations avant la remise des offres est constitutive d’une entente anticoncurrentielle prohibée par l’article L.420-1 du Code de commerce ».


CJUE, 17 mai 2018 : En effet, dans la mesure où la CJUE a jugé qu’il appartient au pouvoir adjudicateur d’examiner toutes les circonstances pertinentes ayant conduit à la présentation de l’offre concernée afin de prévenir, de détecter les éléments susceptibles d’entacher la procédure et d’y remédier, y compris en demandant aux parties de fournir certaines informations, il est possible d’en déduire que seule une clause obligeant les participants à déclarer leurs liens permettra à l’acheteur de remplir ses obligations en matière de contrôle et de surveillance.


Par ailleurs, la CJUE a considéré que le pouvoir adjudicateur doit jouer un rôle actif dans l’application des principes de passation des marchés publics. A ce titre, il est donc tenu de vérifier que les deux filiales peuvent bien être considérées comme de réels concurrents et, en cas de doute sur le caractère indépendant et autonome des offres, procéder aux vérifications et, éventuellement, écarter les offres.


Ces vérifications doivent être effectuées pour s’assurer que les offres des entreprises liées sont effectivement autonomes et indépendantes. A défaut, l’article 18 de la Directive s’oppose à l’attribution du marché aux candidats ayant soumis de telles offres.

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